当前位置: 首页 > 审判研究
证明标准研究及在民事审判中的应用
“高度盖然性”证明标准适用的窘境
作者:张迪  发布时间:2016-11-21 12:50:57 打印 字号: | |

 

论文提要:

    诉讼证明标准不仅是中国的问题,也是一个世界性问题;不仅是一个重要的理论问题,也是一个实践性极强的问题。最高人民法院前院长首席大法官肖扬说:“证据是实现司法公正的基石。加强证据科学研究,对有效维护广大人民群众的合法权益,保证国家司法机关公正行使自己的权力,实现社会主义民主和法治具有特别重要的意义。”[1]初看本文的标题貌似一篇纯理论性学术论文,实则不然,本文正是要通过对证明标准这一理论问题的研究,通过比较法的横向对比,探寻我国在民事审判实务中应该适用的基础证明标准,即“高度盖然性”证明标准,进而探讨了“高度盖然性”证明标准在我国民事审判中适用的窘境。文章最后论述了该如何正确适用证明标准才能真正实现司法公正,并从主客观两方面提出对策。总之,如果证明标准不能够被正确适用,那么即使在判决书中罗列再多的法条、理论分析再透彻也是无源之水、无本之木,与公平正义渐行渐远。正如习总书记所讲,要“努力让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”。

全文共计8,637字。

 

民事诉讼证明标准是证据法学中的一个基本问题,进入实体审理的每一个案件都会涉及到证明标准的问题,只是有些案件争论的焦点是法律适用问题,该类案件我们的裁判者可以通过在工作中积累经验以及加强学习得以解决。而在某些证据存疑的案件中,如何确定负有举证责任的一方其证明的程度是否已经达到要求就不是仅靠背背法条就可以解决得了的。它需要法官运用法律所规定的证明标准对证据加以剖析,依靠丰富的法学理论和审判实践经验,并怀着一颗科学的、公正的心去认真对待证据,这样才能得出符合证明标准的案件事实,从而实现司法的公平、公正。

一、证明标准解析及其功能

证明标准是指诉讼过程中当事人举证证明案件事实所要达到的标准,是一个与证明责任紧密相关的概念。“证明责任是从诉讼主体角度观察的证明标准,实质上是证明标准的主体化;证明标准是从诉讼客体角度观察的证明责任,实质上是证明责任的客体化,二者互相配合,形影相随。”[2]

从当事人角度而言,证明标准为其举证提供了可以衡量并预测的尺度,使其在诉讼过程中有目的性的举证,而不是无止境的、盲目的追求客观真实;对于裁判者而言,证明标准为其认定待证事实的存在与否提供了评价尺度。可见,法律对证明标准的设定,对参与诉讼的各方均有约束力,既作用于当事人的举证行为,也作用于裁判者的裁判行为。[3]

二、外国民事诉讼证明标准评析及我国民事诉讼证明标准的选择

(一)大陆法系民事诉讼证明标准:高度盖然性

德国和日本是大陆法系的典型代表,其民事诉讼采用的是高度盖然性证明标准。德国通说认为,真相其实不过就是一种很高的盖然性的界限值,或者说它是符合《民事诉讼法》第286条的规定,当法官获得了很高的盖然性,他可以“视其为真”。[4] 德国最高法院曾在一起自杀案件中陈述了这样一段话:“由于人类的认识手段有限的缘故,对要件事实即使是完全确实的认识下,也不能够达到断定的程度。……基于这一缘故,在实际生活中,认识应尽可能通过彻底的利用现存认识的手段和良心以达到盖然性较高的程度,由此即可视为是真实的,如此达到了高度盖然性的认识者的意识,作为真实的确信则是适当的。”盖然性理论在德国的判例中逐步确立并得以适用,使得上述学说成为德国的通说。[5]日本在证明标准的问题上传承了德国法的判例和学说。日本学者一般将证明标准称为证明度,通常表达为“一般人不致对其真实性产生合理怀疑的高度盖然性”。[6]由于是在特定的专业及实务范围内长期逐渐形成的基准,证明度也就获得了超越一个个法官心理或认识状态的普遍性,从而能够成为一种兼主观意义上的客观存在。[7]

(二)英美法系民事诉讼证明标准:优势证据标准[8]

英国和美国是英美法系的典型代表,其民事诉讼采用的是优势证据标准。该标准要求“诉讼中的一方当事人所提供的证据比另一方所提供证据的证据更具有说服力或更令人相信。该标准要求证据能使事实的发现者——不管是法官还是陪审团——相信,一方当事人的主张比另一方当事人的主张更具有优势地位……这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家把这种证明标准表达为51%概率,意即只要一方当事人的证据的优势超过51%他就可以胜诉……换句话说,有时证明标准是指有足够的证据使法官手中的天平倾向一方当事人。”[9]

    由此可见,两大法系的民事诉讼证明标准均坚持了自由心证基础上的盖然性程度标准,只是盖然性程度的要求略有差别。这主要是源于英美法系实行抗辩制的诉讼模式,双方当事人通过激烈的争辩能够更有利于还原事实真相,加之法官及陪审团的判断,能够将对事实判断的错误机率最大程度的降低;而大陆法系正好相反,双方当事人争辩并不激烈,主要靠法官来对证据给予认定,这就要求法官的心证达到更高的程度。但无论是大陆法系国家还是英美法系国家在民事诉讼中所适用的证明标准均低于“排除合理怀疑”的刑事证明标准。美国著名的辛普森案中,其刑事上无罪但民事赔偿的结果就是最好的证明。

(三)我国民事诉讼证明标准的选择及理由

前面已经对世界上两大法系国家确定的证明标准进行了阐述,那么从我国目前的司法状况来看,应该选用哪种证明标准呢?

有少数学者主张我国应当确定优势证据的证明标准,我认为优势证据标准并不适合我国目前的司法状况:其一,采用该证明标准将会导致事实与实际情况出入的机率大大增加,当事人会质疑裁判的公正性从而抵制裁判的效力,使裁判成为一纸空文;其二,基层法院法官年轻化情况严重。从目前情况看,基层法院工作在审判一线的35周岁以下的法官一般会占到70%左右,而在英美法系的国家中,很少会见到40周岁以下的法官,其平均任职年龄在47周岁,而且多是经验丰富的律师通过选拔成为法官。而采用优势证据标准恰恰需要除法律知识之外的对社会的认知程度加以辅助;其三、我国民事诉讼制度与英美法系国家存在差异。我国的民事诉讼制度目前仍为法官主导制,而不是英美法系实行的高度抗辩的诉讼模式,当事人通过激烈的抗辩加之陪审团的认定会将错误机率降到最低,从而构成其正当性的基础;其四、现阶段我国公民对法官的认可度较低。我国法官人数众多,整体素质偏低,再加上司法腐败没有得到有效遏制,公众对法官认可度不高,更不要说尊崇,这与英美法系国家精英化的法官阶层不同。如果采用比较低的优势证据标准,更容易导致公众对法官产生不信任,不利于树立法律和法官的权威。[10]

因此,现阶段我国应该适用高度盖然性的民事诉讼证明标准。长期以来,我国三大诉讼采取的是共同的证明标准,即“事实清楚,证据确实、充分”,但该标准应该是诉讼证明所要达到的目的,而并非标准,如果每个民事案件都要达到事实清楚,证据确实、充分,那么将有大量民事案件被积压。而且,在现行的民事诉讼制度中,绝大多数情况下都是当事人自行收集并提供证据,这种取证的力度相对于国家公安司法机关取证来说就要差得多,如果要求负证明责任的一方证明到“事实清楚,证据确实、充分”就有些勉为其难。[11]我认为,如果一味的要求负有举证责任一方达到该证明标准,才是真正意义上的不公正。

我国法律虽未明确规定高度盖然性的证明标准,但相关司法解释的规定业已摆脱了“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。比如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款明确规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”最高人民法院司法解释确定的这一证明标准是大陆法系国家所称的“高度盖然性”证明标准。一方当事人的举证更符合客观事实的、更符合客观规律的、更能使人相信的证据所证明的事实加以确认,其概率明显较高,裁判者就应该予以认定。同时,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条用“高度可能性”的表达方式确定并阐释了我国司法实践中的证明标准。该《解释》第108条第1款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”该解释第105条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”

纵观上述两部司法解释的相关规定,我国民事诉讼证明标准至少在理论上摒弃了刑事诉讼所要求的“排除合理怀疑”的证明标准,确立了“高度盖然性”的证明标准,允许裁判者在对证据进行综合判断的基础上依法形成心证,并公开心证形成的理由。采用高度盖然性的证明标准既符合我国探求事实真相的司法传统与发现事实的价值追求、符合我国大陆法系的传统,又符合民事诉讼司法实践的需要,适用高度盖然性的证明标准是可行的。

三、“高度盖然性”证明标准在我国民事诉讼中适用的窘境

前面我们已经叙述了我国民事诉讼适用“高度盖然性”证明标准的法律依据及理由,但该证明标准究竟运用得如何还是值得探讨的。实践中,一些法官对优势证据认识不清,只有在当事人举证达到“排除合理怀疑”的刑事证明标准时才敢下判,将民事案件当成刑事案件来办。我们先来看一则案例:

王某系一家公立医院的财务工作人员,其在一次收取患者家属所交纳的住院押金时误将甲患者家属补交的5000元住院押金存入了乙患者的账户内,后甲患者经过与该公立医院核实,该医院发现确实是王某工作失误所致,遂弥补了甲患者的损失。该医院弥补损失后与乙患者协商退还其5000元未果后起诉至法院。庭审中,该医院向法庭提交了甲患者家属到医院收款处补交住院押金的监控录像、住院押金收据、收条、住院预交金收支统计表、乙患者向原告的保证等证据。该录像能够显示交款人系甲患者家属及补交的数额,而乙患者及其家属均没有交纳任何费用,但唯一的疑点在于该监控录像所显示的时间与庭审时医院所述时间相差一天。医院称系由于甲患者家属交款当日医院监控系统升级造成录像显示时间与实际时间不一致,但被告对该事实不予认可;住院押金收据记载的金额为人民币5000元,名头为乙患者的姓名;收条为该医院为甲患者退还5000元时,甲患者向该医院出具的收条;住院预交金收支统计表证明事发当日新收5000元押金被记在乙患者的账户上;乙患者向原告的保证证明乙患者是在自称5000元住院押金收据丢失的情况下为了取走押金向原告出具的保证书。此外,甲患者家属也出庭作证,证明原告是如何向其返还5000元押金的经过。乙患者庭审时未提供任何证据,仅以监控录像时间与事发实际时间不一致及住院预交金收支统计表是原告提供不具有客观性进行抗辩。但最终该案的结果却是驳回原告的诉讼请求,理由是监控录像显示时间与实际事发时间不一致。

不难看出,上述案例明显是适用了“排除合理怀疑”的证明标准,而非“高度盖然性”的证明标准。虽然监控录像显示的时间与事发时间不一致,但裁判者可以根据医院所提供的住院预交金收支统计表来予以判断。该统计表虽是医院提供,但该统计表毕竟出自公立医院并加盖了院章,其真实性程度很高。加之甲患者家属出庭作证,原告所提供的证据具有很强的证明力。此外,还可以从被告的住院费用花销情况、是否需要补交住院费情况以及办理出院时退还的押金数额来判断。被告在办理出院时退还的押金金额为7000余元,如果出院时会退还7000余元,说明在不补交的情况下仍有2000余元住院押金,医院又何必让乙患者补交5000元押金呢?这也显然不合常理。再辅以被告自称将5000元押金收据弄丢向原告出具保证以及名头为乙患者姓名的5000元押金的收据在原告处的事实,可见医院误存住院押金的可能性极高。而且,原告是一家公立医院,如果没有将住院押金误存他人账户的事实,其会不会为了5000元钱与被告对簿公堂,而不顾来自卫生行政部门的压力和舆论的质疑。按照“高度盖然性”的证明标准,法官可以形成“自由心证”,认定医院所主张的事实存在。

除此之外,在房屋漏水导致的财产损害赔偿案件中,住在楼上的被告只要不认可是其家中漏水导致楼下住户家财产损失的事实,法院一般都会同意进行司法鉴定,而置其他证据于不顾。而现实中,基于种种原因能够做这种漏水成因机制鉴定的机构可谓是凤毛麟角,在笔者所在的副省级城市没有任何一家鉴定机构能够进行这种鉴定。如果原告无法找到能够做此种鉴定的机构,那么只能承担败诉的结果。众所周知,水是自上向下流的,而最有可能造成损害的侵权人就是同一单元的楼上住户,如果将这种证明标准定得过高,那受害一方只能既流血又流泪了。

由此可见,虽然两部司法解释均已确定了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准,那么为什么我们的裁判者却还是不愿意适用呢?为什么大量的老话讲的“明眼人一看就是这么回事”的案件,最终的判决结果却与大多数公众的想法背道而驰呢?我认为主要有以下几点原因:

首先,错案追究制度对证明标准的影响。我国实行两审终身制,二审既是法律审又是事实审。因此,二审法官同样对事实判断有自己的看法,也就存在与一审法官形成不同看法的可能,由此导致心证之间有了等级差别。如果上级法官与下级法官形成的心证不同,则以上级法官的心证为准。这种以判决结果作为标准的错案追究制及最近实行的案件终身负责制,使得法官丧失了依法独立行使审判权的勇气,公开心证反而更易于受到指责甚至归咎的现实,因而对于达不到“排除合理怀疑”证明标准的诉讼主张不予支持。

其次,案件量逐年增加对证明标准适用的影响。比如前述不当得利案件中,只需论述监控录像显示时间与事发时间不一致,原告不能证明时间不符是因监控系统升级所致即可驳回原告诉讼请求。而如果想要支持原告的诉讼请求,因其提供的证据存在瑕疵,因此要通过一系列细致入微的分析,像剥洋葱一样要层层拨开,从交付押金数额到被告的疾病是否需要补交押金,再到被告退款时签署的保证以及5000元押金票为何在原告处等诸多问题一一进行阐释而且还要公开心证形成的理由,才能最终支持原告,而这将耗费大量的时间进行论证。案多人少是目前我国司法制度的现状,法官再也无暇去考虑证明标准的问题,也不愿进一步去调查取证,只要证据稍有瑕疵便以证据不足驳回诉讼请求,从而省去了大量的论证过程。

第三,占主导地位的印证模式对证明标准的适用的影响。印证证明模式是当前司法证明活动的通用模式,其是法官为了应付上诉审查以及各种形式的案件审批、汇报制度,使事实认定具有外部可检验性而做出的迫不得已的选择。[12]在我国目前的法院判决中,法官公开其心证形成的依据的少之又少,绝大多数判决都会带上一句“上述证据之间相互印证,本院予以确认”或类似的结语,这句话可谓是放之四海而皆准。而“高度盖然性”证明标准强调法官在遵循职业良心和道德的前提下,通过逻辑和经验的自觉运用,对证据的证明价值以及与案件事实之间的关联程度形成内心确信,如果法官根据证据所提供的信息形成内心确信,无论证据的数量多寡,就能够据以定案。而在印证证明模式下,即使法官能够从某些证据中建立内心的确信,但只要这些证据之间相互印证程度不高,缺乏外部性,他就不敢或不愿据以下判。因为正是这种外部检验标准的缺乏,将导致上诉法院法官或者听取汇报的领导怀疑甚至否定他的判决。[13]基于此种原因,办案法官也不愿每天在审理堆积如山的案件之余还疲于写各种审理报告,其结果就是法官放弃了内心确信,寻求一个尽量使双方在心理上都能够认同的最佳方案。如果负有举证责任的当事人一方有质疑,我们的裁判者会堂而皇之的告诉他,打官司讲的是法律真实而不是客观真实。我们的裁判者在裁判时连最基本的证明标准都不适用、心证都不公开,又何谈法律真实呢?

综上所述,因为这些徘徊在法律之外的因素导致了法官不敢也不愿行使自由裁量权,不愿也无暇对每个案件进行认真细致的梳理,最终在认定事实上采取简单粗暴的方式,置法律本身的原则于不顾,判案时如履薄冰,瞻前顾后,与法律人所应具有的刚正不阿的品质渐行渐远。

四、证明标准适用困难的解决方式

通过以上的介绍,我们已经清晰的看到我国司法实践中证明标准适用的体制性障碍,但我们作为手持达摩克里斯之剑的司法工作人员决不能坐以待毙,应该从主客观两方面进行反省和改革,彻底消除阻碍裁判者合理运用证明标准并形成心证的壁垒,使裁判者能够通过运用证据学方法凭借自己的“良心”和“理性”自由做出判断,并依据心证形成对案件事实做出认定的内心确信。

(一)裁判者自省

习总书记曾经说过,“打铁还需自身硬”,这同样也是对我们法律人应该不断学习、不断进取的鞭策。纵然裁判者在审判中遇到诸多客观问题影响了对证明标准的运用,但归根到底是我们一部分裁判者的职业水平不高,其做出的裁判经不起历史和时间的检验,从而导致了各种客观因素蜂拥而至,形成了裁判者现在在裁判中畏首畏尾的局面。因此,裁判者首先应该在工作中提高自身的职业道德素养,过滤掉各种各样的私情杂念,严格依据证明标准得出自己的心证并予以公开,真正做到无私者无畏;其次,裁判者应该不断加强法学理论学习并认真总结审判经验,从而能够判断出当事人的证据是否具有证明力以及证明力的大小;第三,裁判者要在审判过程中发挥主观能动性,积极的进行司法认知并合理运用事实推定。唯有如此,才能令我们的裁判得以服众并真正维护司法权威。

(二)法律保障:确立不同的案件类型适用不同证明标准的制度

由于不同类型案件性质的特殊性、案件事实的复杂性、案件证据的多样性以及证明的难易程度不同,因此,针对不同类型的民事案件应确立不同层次的证明标准,即除了采用占主导地位的“很高的盖然性”外,还应采用“极高的盖然性”和“较高的盖然性”等证明标准。[14]虽然实践中同一类型案件的证明标准完全有可能不同,需要裁判者根据具体案情来灵活设定和运用,但还是应该规定一个原则性的证明标准,同时构建多元化的民事诉讼证明标准体系。我国最高人民法院专家法官著述与主流观点是“为防止误认事实,法律规定对相对较为重要的事实应只用相对较高的证明标准。也就是说高度盖然性仅是民事诉讼的一般证明标准,以高度盖然性为参照,还存在证明标准被拔高或者被降低两种例外情形。……一般认为,在民事诉讼实践中涉及婚姻家庭继承案件、刑事违法事实的证明、民事欺诈事实的证明、不当胁迫事实的证明、口头遗嘱或口头赠与事实的证明等情形时,适用的证明标准要高于‘高度盖然性’。例如婚姻家庭继承案件涉及对认定身份权利的实质保障,关系人类的基本伦理价值和人权的保护,从法律的性质和意义上而言,人身权应比财产权受到更慎重的保护。……[15]

因此,在法律框架内形成多元化的诉讼证明标准体系,民事法官在审判中就能够“有法可依”并能够正确适用证明标准及敢于公开自己的心证,从而实现对案件的公正审判。

(三)体制保障:还司法权于法官

要想真正的还司法权于法官,就要改革现行的错案追究制,建立一种科学的法官责任制度。“法官的判断和认识不受审判”,唯有如此,法官才能够完全独立的履行审判职责而无需瞻前顾后。[16]现行的错案追究制加大了法官责任,遏制了法官运用专业知识独立审判的勇气,使法官不敢对自己通过逻辑判断确信的事实予以确认,完全背离了“高度盖然性”证明标准制度的初衷。因此,应当抛弃这种“唯结果论”评定错案的方式和动辄以错案为由追究法官责任的做法,而应当建立科学的错案评估机制和法官责任追究制度。只有在故意违背事实做出错误裁判和玩忽职守导致错判给当事人造成严重损失的情况下,才可以对法官进行惩戒,不能因案件被上级法院否决就对法官进行处罚。[17]实践中就有这种情况,一审法院判决后,被告不服提起上诉,二审法院改判,原告不服提起申诉,最后再审法院做出判决,其结果与一审法院判决结果一致。由此可见,我们不能简单的因上级法院改判而对法官进行处罚。

此外,二审法院对上诉案件审查方式也应该做出改变,即对于一审判决除非没有任何证据支持其对事实的判断或者一审法官的判断明显不合常理,否则二审法院不应随意推翻一审判决。一位美国学者曾说过:“一审判决是在花费了很多精力之后做出的;直觉告诉我们,对之不能轻易加以贬抑。我们没有这样的公共政策,及仅仅因为对证据的不同考量,就认为不同于第一次裁决的第二次裁决必然优于第一次裁决。对下级法院的判决必须有清醒的认识和适当的尊重。”[18]

综上所述,民事诉讼证明标准问题是决定证据存疑案件能否得到公平公正处理的关键所在,如果证明标准适用不当或者说法官不敢、不愿适用本该适用的证明标准,那么即使法律对实体问题规定的再细致、再精确,公平公正也无从谈起,因为其事实认定部分已经偏离了正确的轨道。现阶段唯有使不同类型案件的证明标准制度化,加之对法官的独立审判权予以法律和制度的双重保障,才能使法官在证据存疑的案件审理过程中抛开杂念,严格依照法律进行事实判断和法律适用,从而实现制定法律维护公平正义的初衷。

 



[1] 李玉华:《诉讼证明标准研究》,中国政法大学出版社2010年版5月第1版,总序。

[2] 汤维建、陈开欣:“试论英美证据法上的刑事证明标准”,载《政法论坛》1993年第4期。

[3] 沈志先主编:《民事证据规则应用》,法律出版社20105月第1版,第113页。

[4] []汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第112页。

[5] 转引自吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,法律出版社2007年版,第2930页。

[6] 王亚新:《对抗与判定—日本民事诉讼基本结构》,清华大学出版社2002年版,第214页。

[7] 王亚新:《对抗与判定—日本民事诉讼基本结构》,清华大学出版社2002年版,第215页。

[8] 优势证据标准是英美法系民事诉讼的核心证明标准,在英国民事诉讼证明标准通常表达为“盖然性权衡”,在美国通常表达为“优势证据标准”,二者的意思相同。

[9] 张卫平主编:《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社2003年版,第217-218页。

[10] 李玉华:《诉讼证明标准研究》,中国政法大学出版社2010年版5月第1版,第173页。

[11] 李玉华:《诉讼证明标准研究》,中国政法大学出版社2010年版5月第1版,第173页。

[12] 钱晓芳:“法官心证公开的局限性与解决路径”,载《人民司法》,2014年第15期。

[13] 龙宗智:“印证与自由心证—我国刑事诉讼证明模式”,在《法学研究》20042期。

[14] 沈志先在其主编的《民事证据规则应用》中将“高度盖然性”分为“极高的盖然性”、“很高的盖然性”和“较高的盖然性”三个层次。

[15] 最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第131页。

[16] 【英】丹宁:《法律的正当程序》,李克强译,群众出版社1984年版,第55页。

[17] 钱晓芳:“法官心证公开的局限性与解决路径”,载《人民司法》,2014年第15期。

[18] 宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第416页。

责任编辑:于潇璇